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(摘自新北市政府勞工局 勞資爭議類型化個案選輯 第十三輯)
一、個案摘要
小八自104年3月16日起於A餐廳擔任服務員，月薪為34,000元。餐廳老闆並未為小八投保勞工保險、全民健康保險，亦未提繳勞退金。小八每日工時為上午9時30分至晚間9時30分，工作時間內沒辦法真正休息，連吃午餐、晚餐時都無法放下工作，但餐廳老闆從未依勞動基準法規定給付加班費，且每月僅有四天排休，此外無任何休假。小八因工時過長不堪負荷而於105年1月底自請離職，並向新北市政府勞動局申請勞資爭議調解，請求餐廳老闆給付平日及假日加班費，並補提繳勞退金。
二、處理過程及結論
(一) 勞方主張
- 休假日加班費：勞方於任職期間之國定假日（7天）均未休假或補休。此外，勞方每月僅休假4日，相當於每月利用2個休假日工作，因此其於受僱期間總計利用30日休假日上班（含國定假日7天與平日休假日23日）。依照勞方之日薪、時薪各為1,133元【計算式：34,000元÷30＝1,133元】、142元【計算式：1,133元÷8＝142元】為計算基準，勞方得請求休假日加班費，未超過8小時部分為33,990元【計算式：1133元×30日＝33,990元】、超過8小時部分為22,663元【計算式：142元×1.33×2小時×30日×2倍＝22,663元】、超過10小時之加班費28,286元【計算式：142元×1.66×2小時×30日×2倍＝28,286元】。
- 平日加班費：勞方受僱期間共322日，扣除休假日42日及前述未休30日假日，餘 250日，期間勞方均有加班。資方應給付超過8小時部分加班費94,430元【計算式：142元×1.33××2小時×250日＝94,430元】、超過10小時之加班費117,860元【計算式：142元×1.66×2小時×250日＝117,860元】。
- 資方未依法為勞方提繳勞退金，此部分應依法賠償勞方勞退金損害。依勞方受僱期間共計10月又16日計算，資方尚應為勞方補提繳勞退金21,958元【計算式：2,088元×10個月＋2,088元÷31×16日＝21,958元】。
(二)資方主張
- 資方於面試勞方時已清楚說明工作時間是自上午10時30分開始，沒有要求勞方9時30分前上班，而且下午2時至5時為空班不用工作，勞方可輪流午休，勞方未有逾時工作情形。
- 勞方每星期可休息1日，每月可休息4日（但如該月份有5周則可休息5日），這是目前國內餐飲業普遍之常態。資方為因應服務業特性，於面試勞方時已告知其必須於假日上班，且資方有給予津貼及獎金為對價，勞方從無異議，足見勞方確已同意公司以獎金及津貼代替加班費。
- 資方每月已補貼勞方1,000元，由勞方自行投保勞工保險。
(三)處理結論
調解成立：資方願給付勞方2萬元達成和解，勞資雙方同意就本案及僱傭關係存在期間所衍生爭議之一切民刑事及行政上之權利皆拋棄，不得再為其他主張及訴求。
三、爭議事項與相關法令
本件爭議事項在於：「雇主得否主張勞工工資已包含延長工時工資及休假日工資？」相關法令臚列如下：
1.勞動基準法第21條：
工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。
2.勞動基準法第24條：
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：
一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。
3.勞動基準法第32條：
雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。
前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。
因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後二十四小時內通知工會；無工會組織者，應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。
在坑內工作之勞工，其工作時間不得延長。但以監視為主之工作，或有前項所定之情形者，不在此限。
4.勞動基準法第37條：
紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。
5.勞動基準法第39條：
第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
6.台灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號：
勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。
四、個案評析
(一) 小八對於每日工時的主張與資方不同，小八主張每日工時為上午9時30分至晚間9時30分，期間無休息，每日工時12小時；惟資方主張每日工時為上午10時30分至晚間9時30分，其中有3小時可休息，每日工時應為8小時。小八每日加班時數多少？涉及雇主應給付之加班費金額，恐須由小八舉證就有利於己之事實舉證，證明雇主要求他每日自上午9時30分開始工作，且期間未給予休息時間。此部分須注意者，由於加班費請求須以雇主確有要求或為履行職務之必要者為前提，無法以勞工提早到班逕認雇主有給付加班費之義務。實務上有判決認為無法僅以勞工於一般上班時間外待在工作場所內，即認其有加班必要（高等法院99年度勞上易字第103號判決參照），因此勞工除須舉證其加班時數外，有時亦須證明有加班之必要。於調解時，調解委員可就此部分進行調查，要求雇主提出打卡記錄或加班申請單以確認之。
(二) 假設小八確實每日工作12小時，期間均未休息，是否得依其主張計算加班費？雇主主張其加班費已內含於每月工資內，是否可採？小八受僱時，雇主僅告知每月月薪及每月排休四日，此後未給付加班費與休假日工資，此種情況是服務業常見的典型案例。許多人將此種工時長、休假不足的情形視為服務業特性，勞工於受僱時往往亦無法爭執只能接受，但不少勞工在離職後提出爭執，主張雇主應給付加班費（含休假日工資）。不過，我國法院對此種加班費請求之立場較為保守，原則上認為勞雇雙方基於契約自由原則議定之工資，如未低於基本工資，即非法所禁止。如勞方自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方議定之工資如為約定工作時間之全數報酬，包含每日正常工作時間、延長工作時間及休假日工作之工資，且未低於基本工資加計延長工作時間工資、休假日工作工資之總額時，即勞雇雙方均應受拘束，不得事後反悔。
因此，小八與雇主約定之工資是否違法，端視所約定工資是否低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額？
(三) 目前法院的計算方式是依行政院勞動部所頒訂之基本工資（法定最低工資），於103年7月1日至104年6月30日為每月19,273元（19,273÷30÷8＝80，據此作為加班費計算時薪）、104年7月1日至105年1月31日為每月20,008元（20,008÷30÷8＝83，據此作為加班費計算時薪），以小八月休4日、每日均加班4小時計算，於104年6月30日之前受勞基法最低保障之工資應為31,753元【計算式： 19,273元＋（30日－4日）×（1.33×2×80＋1.67×2×80）＝31,753】；104年6月30日後最低保障工資應為32,956元【計算式： 20,008元＋（30日－4日）×（1.33×2×83＋1.67×2×83）＝32,956】。由於小八每月薪資為34,000元，高於前開以最低工資計算出之工資數額，因此法院很可能據此駁回小八的請求。
(四) 然而，前開法院計算方式顯然忽略小八每月休假不足之問題，因為小八僅月休四日，以法定工時兩周84小時或每週40小時計算，等於小八每月利用2至4日不等之休假日工作，然而部分判決甚至誤認此休假日工資已包含於最低工資內，理由是勞工同意該休假日已成工作日！因此，此種爭議調解時，為避免計算上困擾，建議可調整每日工時以簡化計算方式。舉例而言，小八每月休四天，等於每周僅休一天例假日，於法定工時為雙周84小時之情形下，可以每日正常工時7小時為排班方式，再以小八每日工作12小時，計算5小時加班費，則104年6月30日之前受勞基法最低保障之工資應為35,227元【計算式： 19,273元＋（30日－4日）×（1.33×2×80＋1.67×3×80）＝35,227】，104年6月30日後最低保障工資應為36,560元【計算式： 20,008元＋（30日－4日）×（1.33×2×83＋1.67×3×83）＝36,560】，則資方仍應給付每月差額1,227元、2,560元。
(五) 未來勞基法修正後，將全面實施周休二日，即每七天為一個周期，期間有一休假日、一例假日。其中例假日除非遇天災、事變、突發事件才可出勤，當日出勤可享加倍工資再加一天例假補休；而勞工於休息日出勤，雇主須給加班費。此部分前2小時加班費另給予1又1/3，第3個小時起加班費另給予1又2/3。4小時以內以4小時計；逾4小時至8小時以內以8小時計；逾8小時至12小時以內以12小時計(參照民國105年6月30日行政院第3504次院會決議)。
(六) 另依勞動基準法第37條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均應休假。前開休假日，工資應由雇主照給，雇主如經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因此，小八仍得就其任職期間雇主未給予國定假日，包含婦幼節（4月4日）、清明節（4月5日）、勞動節（5月1日）、端午節（6月20日）、中秋節（9月27日）、國慶日（10月10日）、元旦（ 105年1月1日）等，請求資方給付此七天之工資7,933元【計算式：34,000÷30×7＝7,933】。
