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勞工遭雇主懷孕歧視而違法解僱，勞工得主張之權利有哪些？
《摘自新北市政府勞工局 勞資爭議類型化個案選輯 第十二輯》
壹、個案摘要
小君自103年6月1日任職於台灣易利有限公司，擔任公司管理部門會計人員一職，雙方並約定試用期間，每月薪資為新臺幣(下同)35,000元，通過3個月試用期審核，轉為正職人員後，每月薪資調高為38,000元。小君於試用期間，勉力工作，表現良好，103年9月1日通過審核，如期轉為正職人員，並經公司總經理簽核。嗣103年10月小君發現自己懷有身孕，預產期為104年7月1日，至同年11月間方告知公司，詎公司得知小君懷孕後，竟在網路人力銀行刊登應徵會計之訊息，尋找會計人員，同年11月25日公司找到合適會計人選後，依勞動基準法第11條第5款規定，以小君不能勝任工作為由，要求其交接業務並告知資遣一事，公司並於103年12月31日將小君解僱以及辦理勞保退保。小君104年1月5日向新北市政府勞工局提起懷孕歧視申訴，104年4月7日經新北市就業歧視評議委員會認定台灣易利有限公司成立懷孕歧視，違反性別平等法第11條，爰依同法第38條之1規定裁處公司罰鍰10萬元。嗣小君104年4月15日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，雙方104年5月7日於新北市政府勞工局進行第一次勞資爭議調解，調解過程中由於具體賠償金額尚待雙方進一步確認，於104年5月20日續行第二次勞資爭議調解。
貳、 處理過程及結論
(一)勞方主張
1、公司因懷孕歧視，違法解僱小君，並經新北市政府就業 歧視評議委員會認定公司違反性別平等法第11條，公司終止勞動契約不生效力，兩造間僱傭關係仍存在。
2、兩造間僱傭關係仍存在，公司應給付小君應領薪資298,933元(104年1月1日至104年8月25日)以及公司自104年9月1日起，按月給付小君應領取之薪資，至公司准許小君復職之日止。
3、公司違法將小君辦理勞保退保，公司應給付小君特別休假工資8,867元，以及公司應按月提繳勞工退休金2,292元，至公司准許小君復職之日止，儲存於小君之勞工退休金個人專戶。
4、小君遭公司懷孕歧視，向公司請求精神慰撫金200,000元。
(二)資方主張
1、公司主張並非因知悉勞方懷孕，始尋找接替勞方之人選，其無構成懷孕歧視。
2、公司主張小君8月間工作遲到頻繁，故以勞動基準法第11條第5款規定，不能勝任工作為由資遣小君，而開立非自願離職書，並給付資遣費。
(三)處理結論
調解成立，成立內容如下：
1、勞資雙方同意調解方案，本件調解成立。
2、勞資雙方合意:
資方願給付勞方新臺幣600,000元，作為本爭議案標的(應領薪資、無法領取育嬰留職停薪之損害、特別休假工資、按月提繳勞工退休金至小君勞工退休金個人專戶、精神慰撫金)之和解條件。
3、上開和解金款項新臺幣600,000元，資方應於104年6月5日一次匯入勞方原留薪資帳戶內。
4、本件經調解成立，雙方依約履行後，日後雙方同意就本件及僱傭關係存在期間所衍生爭議之一切民、刑事及行政上之權利皆拋棄，不得再為其他主張及訴求。
參、 爭議事項與相關法令
(一)臺灣易利有限公司基於懷孕歧視而終止勞動關係之法律效果為何？相關法令臚列如下：
1.性別工作平等法第11條第1項
「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」
2.性別工作平等法施行細則第2條
「本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」3.性別工作平等法第11條第3項
「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」
4.勞動基準法第14條第5款
「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。…」
(二)小君遭懷孕歧視而被違法解僱，小君得主張之權利為何？相關法令臚列如下：
1、應領薪資
(1)民法第486條
「報酬應依約定之期限給付之」
(2)性別工作平等法第15條
「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期。產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。」
(3)勞動基準法第50條
「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期。前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」
2、育嬰留職停薪津貼之損失
(1)性別工作平等法第16條第1項
「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。」
(2)性別工作平等法第21條第1項
「受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。」
(3)就業保險法第19條之2
「育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給六個月。」
(4)就業保險法第38條第1項
「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」
3、特別休假薪資
(1)勞動基準法第38條第1款
「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」
(2)勞動基準法第39條
「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」
(3)勞動基準法施行細則第24條第3款
「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」4、勞退提撥損失
(1)勞工退休金條例第6條第1項
「雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」
(2)勞工退休金條例第14條第1項
「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%」
(3)勞工退休金條例第31條第1項
「雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償」
5、非財產上損害(即精神慰撫金)
(1)性別工作平等法第26條規定
「受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」 (2)性別工作平等法第29條規定 「前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」 (3)民法第184條第2項規定 「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」肆、 個案評析
一、 臺灣易利有限公司基於懷孕歧視而終止勞動關係之法律效果為何？
按勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。…」依司法實務見解，確不能勝任不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(最高法院86年度臺上字第82號判決、最高法院86年度臺上字第688號判決意旨參照)。 本件台灣易利有限公司主張小君8月間工作遲到極為頻繁，且動輒2、3個小時，已影響業務之執行，以勞動基準法第11條第5款，認為小君怠忽所擔任之工作，將其予以資遣。惟小君103年9月1日通過公司三個月試用期之審核，並轉為正職人員，倘依公司主張，8月間確有小君工作遲到極為頻繁之情，公司何以通過小君適用期之審核，之後反據此為資遣小君之理由，有違常理，是公司以不能勝任工作資遣小君，應無理由。退步言之，縱公司所稱小君工作遲到影響業務執行，不適任之事由屬實，惟公司未給予明確督促，亦未加以警告或記過等懲處，給予小君改善之機會，率以資遣，顯然違反「解僱最後手段性原則」，因此資遣並不合法。 性別平等法第11條之立法意旨，在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上，為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視。關於懷孕歧視，即雇主因女性之懷孕、生產或其他相關因素而給予差別待遇，是否構成性別歧視？雖然並非每個女性皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題，因此，一般認為懷孕歧視應被視為雇主基於性別而採取之差別待遇，為性別歧視之一種。惟此非謂雇主對懷孕員工有解僱或其他不利對待情事時，即違反性平法第11條之規定，倘雇主能舉證證明其解僱員工或為其他不利對待與性別之差別待遇無涉，則不能認構成性別歧視。 本件103年10月小君發現自己懷有身孕，至同年11月間告知公司，公司主張8月間即認定小君不適任。惟公司未於當時向小君終止勞動契約，反遲至11月間知悉小君懷孕後始予以資遣，實難認資遣事由與懷孕之因素無涉。相較於男性，懷孕為女性特有生理上之差異，公司因小君懷孕而對其終止勞動關係，而為直接不利益之對待，並經新北市就業歧視評議委員會認定違反性別平等法第11條，爰依同法第38條之1規定裁處公司罰鍰10萬元，是公司構成懷孕歧視，依性別平等法第11條第3項規定，勞動契約之終止不生效力。二、 小君遭懷孕歧視而被違法解僱，小君得主張之權利為何？
承前，公司擅以小君不能適任工作為由終止勞動契約並辦理勞保退保，應不合法，勞動關係猶存，小君自可向台灣易利有限公司主張確認僱傭關係存在，並請求按月給付小君未領取之薪資。另因公司違法將小君辦理勞保退保，小君是否得向公司請求無法領取育嬰留職停薪津貼之損害、特別休假工資、勞退提撥損失，以及非財產上損害賠償等，析述如後：
(一)應領薪資部分
本件小君轉正職後，約定薪資為38,000元，是公司應給付小君自104年1月1日起至104年6月30日止，共6個月之薪資，共計228,000元【計算式：38,000X6=228,000】，以及小君預產期為104年7月1日，產假八星期，自104年7月1日至104年8月25日之薪資應照給付，共計70,933元【計算式：38,000÷30X56=70,933.3】，以上共計298,933元【計算式：228,000+70,933=298,933】[1]，公司並應自9月1日起，按月給付小君薪資38,000，至公司准許小君復職之日止。
另外倘若小君另有向公司申請育嬰留職停薪，公司應自105年3月1日起(因104年9月1日至105年2月28日為育嬰留職停薪期間，故以105年3月1日為請求起算點)，至公司准許小君復職之日止，按月給付小君38,000元。
(二)無法領取育嬰留職停薪津貼之損害部分：
小君得否向公司請求無法領取育嬰留職停薪津貼之損害？端視「勞工因此所受之損失」是否業已發生。本件小君預產期為104年7月1日，其子女尚未出生，自「未」向公司提出育嬰假之申請，其無法領取育嬰留職停薪津貼之損害，自始尚未發生，是小君得否向公司請求「無法領取育嬰留職停薪津貼之損害」即有疑問。
倘若小君生產後向公司申請育嬰假，卻因公司違法將小君勞保辦理退保，導致其無法領取育嬰留職停薪津貼，其損害自已發生，是小君申請育嬰留職停薪共6個月，即自104年9月1日(產假為104年7月1日至104年8月25日)至105年2月28日，公司應不得拒絕，又小君每月薪資為38,000元，依勞工保險投保薪資分級表第16等級為38,200，公司應給付小君無法領取育嬰留職停薪津貼之損害，共計137,520元【計算式：38,200X60%X6=137,520】[2]。本件關於無法領取育嬰留職停薪津貼所生損害之請求，因勞方之努力，復以公司表現之誠意，雙方願意將此部分請求納入和解條件，而透過勞資爭議調解程序，順利創造勞資雙贏之局面。
(三)特別休假薪資部分
小君自103年6月1日任職於公司，雖公司於103年12月31將小君辦理勞保退保，惟該終止勞動契約不生效力，倘小君向公司主張雙方勞動契約仍存在時，屆時受僱於公司已達一年以上三年未滿者，特別休假有七日而未休，是特別休假工資應由公司照給付，共計8,867元【計算式：38,000÷30X7=8866.6】。
(四)勞退提撥損失部分
小君每月薪資38,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，第6組第31級，月提繳工資為38,200，是小君得向公司請求自104年1月1日起至公司准許小君復職之日止，公司應按月提繳勞工退休金2,292元，儲存於小君之勞工退休金個人專戶。 倘小君另外有申請育嬰留職停薪，自104年9月1日至105年2月28日期滿，公司應自留職停薪期滿翌日起[3]，即105年3月1日，按月提繳2,292元之退休金，至公司准許小君復職之日止，儲存於小君之勞工退休金個人專戶。 (五)非財產上損害(即精神慰撫金)部分
公司因懷孕歧視，以男女性別之差異而有差別待遇，竟對外宣稱小君不能勝任工作而資遣小君，小君身懷六甲，卻遭受此歧視，精神上承受之壓力甚鉅，且公司以解僱相逼，斷絕小君工作收入之經濟來源，對於孕婦而言係莫大侮辱與壓力，是小君可向公司請求賠償精神慰撫金，而數額多寡法院會依雙方年齡、身份、社經地位與經濟能力等項目綜合判斷之[4]，本件小君向公司請求精神慰撫金200,000元，應屬適當。
註解：
[1]關於產假薪資之計算，依勞動部勞動條2字第1030131931號令函要旨：「勞動基準法第50 條第2項規定所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額為準，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準」，並計算八星期(56日)之薪資為產假期間薪資總額，本文以為應較精確而從之。在司法實務處理上，亦有逕以2個月(八星期)薪資總額計算，可參臺灣台北地方法院103年度重勞訴字第35號判決，該判決之計算方式較有利於勞工，惟毋寧係民事訴訟法上處分權主義之展現。此外關於確認僱傭關係存在，並請求產假薪資之情況，另可參新北地方法院99年度勞訴字第100號判決、臺灣高等法院100年度勞上字第72號判決等。
[2]關於勞工向公司請求無法領取育嬰留職停薪津貼之損害，司法實務見解可參臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第142號判決，判決結果為公司應給付勞工無法領取育嬰留職停薪津貼之損害，公司不服原判決而上訴二審，經臺灣高等法院103年度勞上字第88號判決，就勞工無法領取育嬰留職停薪津貼之損害部分，維持原審見解，頗值參考。
[3]此依勞工退休金條例第20條第1項規定：「勞工留職停薪、入伍服役、因案停職或被羈押未經法院判決確定前，雇主應於發生事由之日起七日內以書面向勞保局申報停止提繳其退休金。勞工復職時，雇主應以書面向勞保局申報開始提繳退休金。」，小君留職停薪期間，公司可向勞保局申報停止提繳退休金，是小君留職停薪期間，公司自無庸提繳勞工退休金，可參臺灣台北地方法院102年度勞訴字第142號判決。
[4]司法實務上，法院判決雇主應賠償精神慰撫金之案例所在多有，惟因案件事實、當事人社經地位、勞工遭懷孕歧視所受精神損害等因素各異，導致雇主最終實際應賠償之金額不一，詳情可參臺灣台北地方法院102年度勞訴字第142號判決、臺灣高等法院103年勞上字第88號判決、臺灣士林地方法院96年度勞訴字第32號判決、92年勞訴字第11號判決等。
