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終止勞動契約案例2【資遣爭議】4
旭婷聯合法律事務所 10076 台北市中正區和平西路一段88號5樓
雇主職災安置義務:勞工拒絕復工提供勞務        —違反誠信原則權利濫用(摘自新北市政府勞工局 勞資爭議類型化個案選輯 第十八輯)壹、案例摘要 勞方自民國(下同)102年8月16日起開始受僱於資方,擔任職務為市場調查員(工作內容為於大賣場中以手抄或手持條碼機刷條碼之方式,調查賣場中產品之價格),雙方約定月薪為新臺幣(下同)22,000元整。 103年8月間,勞方忽感右臂不適,乃赴A醫院就醫,其後於同年11月20日經醫院診斷罹患職業病。勞方即據此向資方申請公傷病假,並請求資方為其調換無須反覆使用右手之工作。對此,資方回應勞方,將依據勞保局所認定之勞方職業病治療期間,核給勞方公傷病假及原領工資補償,惟此前資方即會每半個月寄送一次資方之其他職位職缺予勞方面試,並准勞方請半薪假。勞方就資方所提條件表示同意,遂於104年1月6日開始請假,惟自行於假單上之請假事由欄填寫「公傷病假」,資方仍然准假而不爭執其請假事由;資方亦持續向勞方寄送職缺至107年10月16日止。  嗣於105年11月25日,勞保局認定勞方之職業病治療期間之最末日為104年11月30日,駁回勞方該日以後之給付申請。勞方爰轉向法院訴請資方給付104年11月30日以後之原領工資補償,惟法院亦駁回勞方之請求,並將上開勞保局就勞方職業傷病醫療期間之認定採為判決基礎。判決確定後,勞方執意繼續請公傷病假、向勞保局申請職業傷病給付,並對資方持續寄送之職缺置之不理。直至107年12月間,資方以存證信函要求勞方至勞方住居所附近之資方分店擔任無須反覆使用右手之迎賓人員後,勞方始於108年1月1日銷假上班。詎勞方認其104年11月30日職業病治療終止後,資方未主動為其安排合適工作,應構成受領勞務遲延,資方仍應給付該日以後至其復職之日(即108年1月1日)為止之薪資,遂有本件爭議。 貳、主要爭議暨法院認定 一、  主要爭議:本件資方是否已盡對罹患職業病之勞方之安置義務?勞方得否以資方未盡安置義務為由拒絕復工?勞方請求資方給付自104年1月13日起至109年2月份止受領勞務遲延之工資,是否有據? 二、  法院認定: (一)勞方於職業傷害醫療期間結束後,應即積極向資方提出復工計畫;若因職業傷病而無法擔任原職,則應主動就工作內容向資方提出協商,惟勞方均未為之,應認其以資方未盡安置義務為由主張拒絕復工,暨資方受領勞務遲延為無理由:「……依據上開歷次之調解紀錄,被告均堅持原告是否罹患系爭職業病,均由勞保局之認定作為唯一依據,原告亦應知悉上情,準此,原告於105年11月25日自應已知悉勞保局認定原告不能工作之時間至104年11月30日,亦即原告已經知悉其不能再申請傷病給付,自亦不得請求被告請求原領工資之補償,準此,原告於104年11月30日,依據醫理見解,原告已可回復其原有工作,自不得再請求被告安置或轉調其他工作,並應積極向被告表示,並依據被告提出之歷月職缺向被告主動提供面試之機會,並為復工之協商計畫。」、「……準此,依據勞保局之認定,原告罹患系爭職業病,依據醫理見解,同意支付104年11月30日之傷病給付,已如前述,原告自應回復原來工作,且依據上病歷顯示,被告已多次要求原告回復工作等情,自應認被告至少自105年1月間起要求原告復職,已盡安置義務,反而為原告卻自行主觀認為復工會再度復發系爭職業病,而拒絕被告要求復職之意思。且若原告無法回復原來工作,得請求被告調職,原告亦應主動提出協商……。」。 (二)資方多次提出面試機會,且時間長達3年,應認已盡對勞方之安置義務,勞方不得以資方未盡安置義務為由拒絕復工,資方未陷於受領勞務遲延:「……觀自以上之調解過程及被告寄送職缺通知長達3年6個月之時間,原告多次聲請調解,被告均堅持須經勞保局認定原告確實為職業災害,始同意支付原領工資補償及醫藥費,並自104年1月27日調解成立後,被告於多次調解成立,均同意安排原告居家附近之適宜工作,並自104年11月18日調解前,被告甚至已安排迎賓人員給原告,卻遭原告拒絕等情,準此,被告確實於歷次調解期間,多次與原告協調復健期間之工作內容,應可認定,自應認被告已盡原告醫療復健期間之安置義務。」。 (三)勞方於起訴前之調解階段,係主張雇主應給付職業傷病醫療期間(即公傷病假期間)之原領工資補償,惟起訴後卻係主張雇主於同一期間內受領勞務遲延(按:職業傷病醫療期間結束後,始有雇主未盡對勞工之安置義務,而須負受領勞務遲延責任之問題),應認本件勞方之請求違反誠信原則,為權利濫用:「……經本院徵詢兩造,原告主張原告自行認為其為公傷假,被告也同意,同意原因不清楚等語,被告則以並非協商同意原告請公傷假,係因勞保局於104年5月6日認定原告為職業病,之後始同意原告自104年7月1日請公傷假等情(見本院卷第231頁、110年2月3日筆錄),足見,原告自104年7月1日起申請公傷假,被告並未拒絕之原因,係因勞保局於104年5月6日認定原告為職業病所致。然勞保局於105年11月25日已駁回原告自104年11月30日之後之傷病給付,37號判決於106年3月15日已宣示判決亦駁回原告自104年11月30日之後之原領工資補償及醫藥費,且被告自105年1月間起,已開始要求原告回復原職,卻為原告以恐舊傷復發為由所拒絕,被告再於105年3月9日要求擔任不須大量使用右手之迎賓人員,被告仍以恐舊傷復發為由拒絕復職,原告多次拒絕被告提供之安置義務,然原告自105年10月31日之後仍執意執自行就醫之診斷證明書,一則持續向勞工保險局聲請(按:應為申請)保險給付,一則請求被告辦理公傷假,於提起本件訴訟後,卻主張被告未盡安置義務,要求被告給付原告未曾提供勞務之工資,自屬違反誠信原則,且為權利濫用。準此,被告雖對於原告申請公傷假之事由,未予以刁難,並不當然認定原告為職業病,應可認定。」。 三、  以給付拒絕權之角度觀察勞方拒絕復工: (一)邇來國內因疫情因素,對於勞工給付拒絕權之的討論方興未艾,是以就上述勞工拒絕復工(亦即拒絕提供勞務給付)是否符合適法,亦可從給付拒絕權之角度加以觀察。所謂給付拒絕權,係指在特定情狀下,對於勞工提供勞務不可期待,所賦予勞工得向雇主主張拒絕提供勞務之抗辯權,此一權利經勞工行使後,雇主對勞工之勞務提供請求權(即工作請求權)消滅。至於在何種情狀下可認勞工提出勞務乃屬不可期待,則須透過誠信原則作利益衡量。藉由誠信原則於「給付不可期待」此一給付拒絕權發生要件上之操作,得將憲法對於勞工各項基本權(例如身體健康權)之保護精神,導入勞雇雙方之個別勞動契約領域,同時落實勞動契約所蘊含之雇主對勞工保護照顧精神。 (二)而所謂「給付不可期待」之利益衡量,即在衡量雇主之履行利益(即勞工繼續提供勞務所能為雇主帶來的利益)與勞工行使給付拒絕權後所得保全之利益孰輕孰重。基於勞動契約之特性,在操作此一衡量時需特別考量以下因素:(1)雇主基於勞動契約對勞工負有保護照顧義務、(2)勞工之勞務給付之於雇主之不可替代程度,以及(3)勞工或雇主於締結勞動契約時對於勞務無法給付風險之可預見性(蓋勞工若能夠預見風險,則其行使給付拒絕權將違反禁反言原則)。本件情形,法院即考量上述(1)之因素,鑑於資方持續提供各式無須重複使用右臂之工作職缺予勞方面試,且時間長達3年,認雇主已盡對勞方之職災安置義務(屬雇主對勞工保護照顧義務之一環),勞方以資方未盡安置義務為由拒絕復工與誠信原則相違。從而以勞工得主張拒絕提供勞務之給付拒絕權角度觀之,亦應認本件勞方不符合給付拒絕權發生之「給付不可期待」要件,勞方不得拒絕資方之勞務提供請求,結論與上開司法實務見解同。 參、其他爭議暨法院實務見解 一、  勞工之職業傷病醫療期間,雇主得否要求勞工從事較為輕便之工作? 法院實務採肯定見解。且若勞工拒絕依其健康狀況足以勝任之工作安排,則雇主甚至得依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約。 此可徵諸臺灣高等法院106年度重勞上字第5號民事判決:「……勞動基準法對於所謂治療終止雖未有定義之規定,惟審酌勞工因遭遇職業災害而受傷,雖在醫療中,但仍能從事原有工作,或於醫療中不能工作,如經醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢,但仍能從事原有工作者,勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付。是所謂『勞基法第59條規定之醫療期間』,乃指勞工因職業災害接受醫療,而不能從事原勞動契約所約定之工作,抑或勞工未能從事原定工作,且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。倘勞工於職災傷害醫療期間,如經雇主合法調整其工作,或勞工已堪任原有工作,而其工作已無礙於職災傷害之醫療者,勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務,如其無正當理由而有連續曠職3日之情形,雖於職災傷害醫療期間,雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約,此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為,應不受勞基法第13條保護之故。」。 二、  勞工發生職業災害或罹患職業病,雇主應如何核給公傷病假?亦即勞工於何種情形下得請公傷病假? 法院實務見解認為,雇主應於勞工「醫治」及「療養」期間核給其公傷病假(勞工請假規則第6條規定參照),此一期間未必與勞保局所認定之職業傷害醫療期間相同。 此可分別徵諸臺灣新北地方法院109年度勞訴字第174號民事判決:「按勞工請假規則第6條規定,勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者,其治療、休養期間,給予公傷病假。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務,係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養,以利傷病情形盡早康復,再度上班。該公傷病假固係勞工之權利,惟權利之行使,依民法第148條規定應合乎誠信原則。公傷病假期間長短固無明確規定,然勞工申請公傷病假時,雇主仍可視實際需要而定,苟若勞工已能從事工作,只需定期前往醫療院所從事復健,如因公傷病需請假,則依相關請假規則辦理,如非復健時間雇主即得不予准假,要求勞工返回工作。」、臺灣高等法院99年度勞上字第13號民事判決:「……另勞保局雖核定其職業傷害給付至97年6月30日,但勞保局係誤將上訴人所罹之『第五腰椎與薦椎間椎弓解離』認亦屬職業傷害,故將之原核定職業傷害給付之期間變更為至97年6月30日,此觀勞保局函文即明(原審卷㈠18頁),故勞保局之認定,並不足取。從而,上訴人主張被上訴人於97年9月9日終止勞動契約時,係在其職業傷害之醫療及復健期間,違反勞動基準法第13條規定云云,並非可採。」。 三、  勞工職災或職業病醫療期間結束前,雇主即依職災勞工保護法第27條規定為勞工安排工作,是否違反該條規定? 法院實務採否定見解。 此可徵諸臺灣高等法院99年度勞上字第99號民事判決:「……上訴人雖辯稱:依職業災害勞工保護法第27條規定,必勞工於『醫療終止之後』,始有被上訴人所謂『安置適當之工作』之適用,被上訴人於上訴人尚未終止醫療之97年11月3日將上訴人調職,明顯與上開法律不合云云。查被上訴人雖於本院認定上訴人職災醫療終止(98年2月3日)前之97年11月3日將上訴人調職,然上訴人既已於95年8月9日返回劃線組工作,經過長期醫療,傷勢仍未痊癒,自不應任令上訴人仍繼續留在劃線組工作,否則病情反覆,難以痊癒,上訴人職災醫療終止更將遙遙無期。是以,被上訴人於97年11月3日將上訴人調至服務臺工作,以利傷勢痊癒,應與職業災害勞工保護法第27條保護職災勞工之規定及立法目的無違。」 四、  勞工職災或職業病醫療期間結束後,雇主依職災勞工保護法第27條規定為勞工安排工作,是否須符合勞動基準法第10條之1規定所揭櫫之調職五原則? 法院實務採肯定見解。 此可徵諸臺灣高等法院108年度勞上字第133號民事判決:「……再按勞工因職業災害,治療停止申請職時,因停職之原因已消滅,雇主即有同意勞工申請復職之義務,雇主如因勞工治療後之復原狀況已不適任停職前之原工作,而欲調動勞工工作時,此屬勞動契約中工作場所或應從事工作之勞動條件之變更,除依勞基法施行細則第7條之規定,由雇主與勞工商議約定外,應依調動勞工工作之五項原則辦理。」。 五、  雇主得否要求勞工提出醫療院所開立之復工能力證明,否則不准其復工? 法院實務採否定見解。 此可徵諸臺灣高等法院107年度勞上字第122號民事判決:「……勞工因職災受有傷害,如尚屬不能從事工作,固應提出醫療期間不能工作之證明,反之,勞工一經恢復工作能力,本即負有為雇主提供勞務之義務,依相關法令並無所謂勞工須提出復工證明始得復工之規定,則被上訴人既向上訴人申請復職,上訴人即應為被上訴人安置適當之工作,倘上訴人認按被上訴人之身體健康狀況及能力尚難堪任原有工作,亦應透過兩造協議約定工作內容、工作時間等勞動條件,或依調動五原則合法調整其工作,並非得據為拒絕被上訴人復職之事由,則上訴人於被上訴人106年6月12日申請復職後,於106日年7月28日寄發郵局存證信函,要求被上訴人於106年8月10日前提出相關專門鑑定職災復工之醫院門診診斷證明,即乏依據。」。 肆、相關法令 一、  民法第148條第2項規定: 行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。 二、  民法第235條規定: 債務人非依債務本旨實行提出給付者,不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思,或給付兼需債權人之行為者,債務人得以準備給付之事情,通知債權人,以代提出。 三、  民法第487條第1項規定: 僱用人受領勞務遲延者,受僱人無補服勞務之義務,仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用,或轉向他處服勞務所取得,或故意怠於取得之利益,僱用人得由報酬額內扣除之。 四、  職業災害勞工保護法第27條規定: 職業災害勞工經醫療終止後,雇主應按其健康狀況及能力,安置適當之工作,並提供其從事工作必要之輔助設施。 五、  勞工請假規則第6條規定: 勞工因職業災害而致失能、傷害或疾病者,其治療、休養期間,給予公傷病假。 六、  勞動基準法第59條第1款、第2款規定: 勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時,雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故,依勞工保險條例或其他法令規定,已由雇主支付費用補償者,雇主得予以抵充之: 一、勞工受傷或罹患職業病時,雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍,依勞工保險條例有關之規定。 二、勞工在醫療中不能工作時,雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒,經指定之醫院診斷,審定為喪失原有工作能力,且不合第三款之失能給付標準者,雇主得一次給付四十個月之平均工資後,免除此項工資補償責任。 伍、參考資料 一、  本篇案例事實主要簡化自臺灣新北地方法院109年度勞訴字第174號民事判決。 二、  勞工之給付拒絕權部分之論述,主要參考自《勞工未履行勞務之研究》,徐榕逸律師,國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文,2019年。 http://www.stwin.twmail.net/hot_412916.html 雇主職災安置義務:勞工拒絕復工提供勞務 2024-03-04 2025-03-04
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終止勞動契約案例2資遣爭議

  案例說明

   小玲自9811日起受僱於W公司擔任業務部經理一職,W公司竟於10321日公告將小玲的職務由經理降為業務員,職位連降三級,薪資每月減少9,500元(含職務加給6,000元及停車費補助3,500元)。小玲不服,不斷與主管理論,資方終於103731日口頭同意資遣,並請小玲辦理離職程序,小玲自81日起即未進公司。然而後續因雙方對於資遣費計算金額有爭議,離職程序遲未能完成。小玲於同年89日收到公司寄發的存證信函,W公司以小玲連續三日無故不到班為由終止勞動契約。小玲對於資方如此出爾反爾相當不滿,於是向勞工局申請調解,要求資方給付資遣費、發給非自願離職證明書。  


調解紀錄

新北市政府勞資爭議調解紀錄 ******* 暫略 *******

一、爭議當事人主張
勞方主張(詳如103812日申請書)

(第一次會議主張)

1.  勞方自9811日起受僱於W公司擔任業務部經理一職,每月薪資為68,000元,於10321日被資方降調為業務員,薪資每月減少9,500元(未含職務加給6,000元及停車費補助3,500元),僅58,500元。勞方因拒絕接受降調,經與資方協議,資方103731日同意以資遣方式處理,並同意勞工自81日起不用再進公司,只要完成離職手續即可。

2.  由於資方擬以勞方降職後之薪資計算資遣費,勞方表示無法同意,雙方僵持不下。10389日勞方收到資方寄發之存證信函,主張勞方連續3日無故曠職為由,依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約。

3.  資方103731日終止勞動契約,勞方自10381日起未上班,顯非無故曠職,資方指控不實,此部分有錄音為證。況資方既已同意資遣,自應給付資遣費及發給非自願離職證明書。

 

(第二次會議主張)

  1. W公司業務部業績不佳,非全然可歸責於勞方,資方10321日起將勞方自業務部經理降調為業務員,於法無據。資方降調不合法,自應依原勞動契約給付勞方1032月起至7月期間之薪資差額57,000元【計算式:9,500元×6個月=57,000
  2. W公司103731日資遣勞方,依勞方平均薪資68,000元,年資57個月計算,資遣費金額189,833元。
  3. 資方103731日終止勞動契約,未經預告,應依勞動基準法第16條規定給付預告期間(30日)之工資68,000元。
  4. W公司未依法讓勞工請特別休假,勞方請求5年來未休之特別休假,合計48天【計算式:7+7+10+10+14】工資為108,800元。
  5. 勞方於本次會議中以資方違法解雇、不依勞動契約給付工作報酬等情為由,依勞動基準法第14條第1項第56款終止勞動契約。
  6. 其餘同前次會議主張。

 

資方主張 (第一次會議主張)
  1. 勞方10321日降調為業務員之原因:勞方於任職期間曾擬定業務部之業務目標,設定之營業額目標,月均在20萬元以上(最多為每月80萬元),全年則為600萬元。然依公司管銷明細顯示,勞方所領導之業務部101年全年業績僅147元,平均每月業績為12元,未達預定目標25%1021月到4月間更僅有33元,平均每月僅為8元,足見勞方始終未能依所擬定之計劃達成業績。本公司1025月曾與勞方面談,試圖協助勞方檢討、改進業務績效,遭勞方拒絕。嗣勞方102年下半年度業績仍未見起色,本公司不得已只能將勞方調離主管職務。然因業務部編制有業務經理與業務員兩種職缺,本公司只得將勞方調為業務員。
  2. 資方否認103731日終止勞動契約。
  3. 勞方103731日下午表示欲辭職後81即未再上班且未辦理離職手續。因此,本公司勞方連續三日無故不到班為由,依勞基法第12條第1項第6款規定,於10388日以存證信函通知終止兩造勞動契約,該函業經勞方於同年月9日收受,本公司自無給付資遣費及發給非自願離職證明書之義務。

 

(第二次會議主張)
  1. 勞方所指9,500元之薪資差額,其中6,000元係勞方擔任主管職之職務加給,因勞方已不再擔任主管職,自不得領取。另3,500元原為補貼勞方汽車停車費之代金,屬恩惠性給予,並非工資之一部,本公司亦無給付之義務。
  2. 本公司特別休假天數均依勞基法規定,亦未禁止勞方請特別休假,勞方未提出申請,自不得請求資方給付特別休假工資。
  3. 其餘同前次會議主張

 

二、事實調查

(一)調查方式
1. 
言詞(書面紀錄):如雙方主張。

2. 書面(原始文件)
(1) 勞方提供:薪資單;勞保投保紀錄。
(2) 
資方提供:請假卡、工作規則、管銷明細表、業務部編制表。


(二)調查事實結果

1. 雙方不爭執事項

(1) 
勞方自9811日起受僱於W公司,擔任業務部經理一職,每月薪資為68,000元。


(2) 勞方自10351日降調為業務員,薪資每月為58,500元(無職務加給6,000元、停車費補助3,500元)。

(3) 資方10388日以存證信函,主張勞方無故連續曠職三日以上,依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。勞方於10389日收受前開存證信函。

(4) 勞方9811日起任職迄今未請過特別休假(見請假卡)。


2. 雙方爭執事項

(1) 資方10221日將勞方降調為業務員,是否合法?勞方依原勞動契約請求資方給付薪資差額57,000元,是否有據?

(2) 雙方勞動契約何時終止?

n 資方是否於103731日終止勞動契約?

n 如否,資方10389日以勞方連續3日無故曠職為由終止勞動契約是否合法?

n 
如否,勞方於第二次調解會議上終止勞動契約,是否有據?


(3)如勞方得依勞基法第14條終止勞動契約,其得請求之金額為何?

(4) 
勞方請求5年應休未休之特別休假工資108,800元,是否有據?


3. 調解人(委員)判斷

(1)勞方所屬部門縱有業績不佳之情形,惟依W公司工作規則第O條規定:「經考核未能勝任職務而無其他合適之同等級職位(務)可資派任者,得為降調」,資方應先證明無其他同等級職位可資派任,始得降調。資方僅以其公司於業務部經理下僅有業務員,逕將勞方降調為業務員,致其薪資大幅減少,已有權利濫用之虞。勞方依原勞動契約請求資方給付薪資差額,應屬有據。


(2) 依勞方提出之錄音,無法確定資方103731日有資遣之意思表示,但資方確有表示勞方自隔日即同年81日起不用上班,因此資方以勞方連續3日無故曠職為由終止兩造勞動契約,顯不合法。


(3) 承前,資方終止勞動契約不合法,勞方得依勞基法第14條第56款終止勞動契約,是兩造勞動契約自103915日(第二次調解會議當日)終止。


(4) 勞方自9811日起任職於W公司,至103915日終止勞動契約,年資為58月又15日,依月平均工資為68,000元計,資遣費為194,083元。


(5) 
勞方依勞基法第14條第1項第56款終止勞動契約,無從請求預告期間之工資。


(6) 依勞方任職後從未請過特別休假之情形,推斷W公司可能無特別休假制度,勞方未休假應屬不可歸責,資方仍應給付5年應休未休之特別休假工資108,800元。


三、調解方案


建議資方一次給付25萬作為本件和解金額。

 


四、調解結果

(1)
資方同意以25萬元作為本件和解金額,給付方式:自民國○年○月○日起至○年○月○日止,分○期,按月於每月○日給付○○○元整至全部清償完畢為止,並將上開金額分期給付匯入勞方○○○銀行帳戶,帳號:○○○、戶名:○○○。


(2)
如有遲延一期未履行,視為全部到期,並另給付違約金○○○元。


(3)
資方於○年○月○日前應發給勞方非自願離職證明書。


(4)
前開事項及金額經履行後,日後勞資雙方就本案所衍生之民、刑事及行政之權利等皆拋棄,不得再為其他主張、請求或申訴,雙方並就本案申訴及調解過程及結果等內容互負誠信保密義務,及事後亦不得對他方有任何不利之言論或行為。
 



案例解析  

1.勞動契約是否合法終止?

本件勞資爭議始於資方將勞工降調,進而衍生勞動契約終止之爭議。由於調動涉及雇主管理權之行使,如具一定合理性、必要性(可參考「調動五原則」),勞工恐難爭執。但涉及薪資變更之調動,尤其是降調,往往涉及勞動條件(特別是薪資)之變更,如勞工未同意,恐有違反兩造勞動契約之嫌。此時勞工除要求雇主應遵循工作規則之相關規定及程序辦理外,亦可要求雇主提出降調之合理性、必要性,並應注意比例原則。如確定資方之調動有權利濫用之情形,勞方得依勞基法第14條規定終止勞動契約。
本件勞方固反對資方降調,但未立即終止勞動契約。實務上常見資方口頭表示資遣,或口頭表示勞工可不用再去上班,卻事後反悔之爭議。因此,當資方要求勞工離開公司時,勞工應先確認資方是否確有終止勞動契約之意思?這部分可藉由蒐證(如錄音)或請資方出示相關證明(如公告、通知),避免後續爭議。 由於資方於合意終止後反悔,拒絕以資遣方式辦理,此時要證明資方終止並要求資方履行資遣承諾是相當困難的。然而由於資方以其他莫須有之理由解雇勞工,有違法情事,而且資方未繼續依勞動契約給付工資,因此勞方如欲請求資遣費,必須依勞基法第14條第1項終止勞動契約,並將終止之意思通知資方。由於實務上常見資方未合法終止勞動契約,而勞方亦未終止勞動契約,導致無從請求資遣費之情形,因此,調解人於發生勞動契約終止爭議時,應先確認勞方訴求為「回復原職」(確認僱傭關係存在)或「請求資遣費」,並注意兩造勞動契約是否已合法終止。  


2.應休未休特別休假日數之工資如何請求?   

依勞基法第38條規定,勞工於繼續工作滿一定期間者,有一定日數之特別休假,且依同法第39條規定,休假期間雇主應照給工資。但實務上認為,特別休假應按年度計算,勞工應休之特別休假日於年度終結時,如有未休完日數,且可歸責於雇主時,勞工始得請求雇主發給應休未休特別休假日數之工資。
   何謂「可歸責於雇主之情形」?舉例而言,雇主規定勞工自行排休,而勞工排休後雇主因正當事由取得勞工同意出勤;或是因雇主終止契約,導致勞工無法休假(常見於資遣之情形)。本件勞工自任職後從未有特別休假,如其他員工亦有相同情形,即可證明該公司未依法給與勞工特別休假,此種情況亦屬可歸責於雇主之情形,勞工得請求最近5年之未休特別休假工資。    此外,依實務見解,特別休假係為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而設,具有免除勞務之恩惠性質。是雇主因勞工未能享受特別休假而給與補償,應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與(高等法院100年度勞上字第32號判決參照)。因此,未休之特別休假工資不得計入月平均工資內作為資遣費之基礎。