首頁 ﹥ 最新消息 > 法律文章 > 試用期間懷孕歧視之判斷

小平不服，故於108年3月向勞工局提出「懷孕歧視」之申訴，並以存證信函通知A公司終止契約不合法。嗣勞工局性平會於108年7月評議審定A公司違反性別工作平等法第11條第1項（懷孕歧視）成立，109年3月市府訴願決定亦維持原認定。

今小平請求A公司應恢復雙方僱傭關係，並應給付僱傭期間之薪資（含產假薪資）、育嬰留停津貼及精神慰撫金，小平與A公司因於市府勞工局勞資爭議調解不成立，不得已提起民事訴訟。

二、   處理過程：

(一)   勞方主張：

1、市府性別工作平等會審定書認定A公司：「…被申訴人（即A公司）雖主張申訴人（即小平）107年12月17日曠職1小時，然無具體事證可證明申訴人當時確實不在辦公室；被申訴人指稱申訴人107年12月28日因懷孕不適暫時離開辦公室，未能提前完成請假程序而有曠職一事，認為其工作態度不佳，惟查申訴人暫時離開實因懷孕不適，且申訴人亦於事後敘明理由並補請事假1小時，被申訴人卻以此為曠職解僱理由之一，實有過當。…本案被申訴人知悉申訴人懷孕後，旋即以工作態度及工作績效不佳而終止勞動契約，卻無具體事證可予以佐證，難謂非因申訴人懷孕因素始將其解僱，故本案被申訴人違反性別工作平等法第11條第1項（懷孕歧視）規定成立。」並裁處A公司新台幣30萬元。

2、 因小平107年12月17日17:40之後，仍在A公司處理跨部門（產品部門、工程部門）溝通，而不在座位上，直到19:48始打卡離開辦公室；107年12月28日，因懷孕不適僅短暫外出，購買酸梅，並於人事經理B詢問下，告知懷孕及提出1小時事假之申請。

3、 A公司於小平在職期間從未告知業績目標及考核標準，A公司以另二位較早到職、負責區域不同之業務人員D 、E之業績資料與小平比較，有失公允。

4、 A公司108年1月7日提出之考核表，係知悉小平懷孕後所製作，且未對D 、E有相同之考核，顯有差別待遇。

(二)   資方主張：

1、 小平107年12月17日17:40之後及107年12月28日均有打卡後，上班時間不假外出之情形。

2、 小平經其直屬主管C就其業務能力，業績表現給予考核評量分數僅23分，未能通過考核(40分合格)。

3、 A公司依法給予女性同仁生理假、產檢假、產假，並同意育嬰留停之女性同仁復職，顯無歧視懷孕員工之情形。

三、   爭點解析

(一)  雇主如果得證明員工試用期間不適任，是否即得資遣員工？

1、改制前行政院勞工委員會（86）台勞資二字第 035588 號函：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。 」

2、 臺灣高等法院102年度勞上字第18號民事判決：「試用期間目的本是雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定，故在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性…前開所述各節，足徵被上訴人常因上訴人工作態度產生困擾，已使勞雇間信賴關係喪失，被上訴人以勞動基準法第11條第5款規定所謂『確不能勝任工作』為由終止勞動契約，並無權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段性原則。」

3、 臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第7號民事判決：「按試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，極具主觀性及雇主與受僱人間之信任度。故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，則被上訴人於上訴人試用期間內，依其審查上訴人之工作之態度、操守、品行、能力結果，既認上訴人不具備擔任被上訴人員工之適格，即得以試用期間考核不合格為由，終止兩造僱傭關係，並無須就是否具備勞基法上開法定終止事由舉證證明。」

(二)   試用期間，有無解僱最後手段原則之適用？

1、肯定說：

(1)最高法院107年度台上字第655號民事裁定：「上訴人於試用期間…確有無法勝任活動中心管理職務之情形，客觀上顯無法達到被上訴人所欲達成之特定目的。則被上訴人依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款、第16條第1項第1款規定，預告於104年11月30日終止兩造間之勞動契約，與勞動契約第4條第2項約定並無不合，且未違反最後手段性原則，自屬合法。」

(2)臺灣高等法院102年度勞上字第18號民事判決：「試用期間目的本是雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定，故在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，前開所述各節，足徵被上訴人常因上訴人工作態度產生困擾，已使勞雇間信賴關係喪失，被上訴人以勞動基準法第11條第5款規定所謂「確不能勝任工作」為由終止勞動契約，並無權利濫用之情事，自無違反解僱最後手段性原則。」

2、   否定說：

(1)臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第7號民事判決：「本件為訂有試用期間之勞動契約，試用期間為3個月，由勞雇雙方斟酌是否繼續勞動契約，自得隨時終止勞動契約，且被上訴人解僱，並無權利濫用，已如前述，自無『解雇之最後手段性原則』及『懲戒相當性原則』之適用。」

(2)臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第17號民事判決：「解僱最後手段原則係適用於試用期滿之正式員工，本件上訴人係試用期間之員工，並無適用該原則之餘地，是被上訴人依「試用同意書」約定，在試用期間內以資遣方式終止兩造間之僱傭契約，並獲得上訴人之同意，自無違反解僱最後手段性原則，上訴人主張不可採。兩造間之僱傭契約業因終止而不存在，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬無據」

(三) 懷孕歧視案件中，應由勞工抑或雇主負舉證責任？

1、性別工作平等法第31條：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」

2、 臺北高等行政法院106年度簡上字第142號判決：「雖因男女生理自然上差異，致女性始能懷孕，但為保障女性平等工作權，雇主不得因受僱女性懷孕即予資遣，否則即構成雇主基於性別而採取之差別待遇而為懷孕歧視。而關於懷孕歧視之構成，雖需建立雇主因受僱女性懷孕而在資遣事務決定上有差別待遇之因果關係，但就其事實之證明，性別工作平等法第31條已經定明，受僱者釋明差別待遇之事實後，即應由雇主就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。且關於因懷孕而差別待遇事實之證明，於雇主關於資遣受僱女性事務之決定，有受其懷孕之影響而有差異，即為已足。亦即若非懷孕因素，雇主關於資遣之處遇決定，將有其他不同處遇決定者，即構成因懷孕而為歧視。至於懷孕外是否尚揉合其他因素一併考量，則在所不論。 」

3、臺灣高等法院105年度勞上字第131號民事判決：「因雇主之於勞工常居較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在考績等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主舉證責任，即受僱者僅需釋明其因性別而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。….本院依上開合庫銀行不爭執之事實，得信甲○○主張其因懷孕生產而受合庫銀行為系爭乙A等評定之不利待遇乙節為真實，則依上開規定及說明，合庫銀行應就其對甲○○所為系爭乙A等評定，非基於性別因素所為之差別待遇乙情，負舉證責任。」

(四) 法院適用性別工作平等法第35條時，是否應受性平會所為調查報告、評議或處分之拘束？

1、 性別工作平等法35條：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」

2、 臺灣高等法院106年度勞上易字第96號民事判決：「鴻緯公司終止其與甲○○間之勞動契約，係違反性平法第11條第1項規定，本件業經新北市就業歧視評議委員會審定就業歧視成立（違反性平法第11條），鴻緯公司不服勞動部106年3月31日勞動法訴字第1050024438號訴願決定，提起行政訴訟，仍經原審法院以106年度簡字第72號判決駁回其行政訴訟，是評議委員會審定鴻緯公司就業歧視成立之評議結果，應可採據。準此，鴻緯公司既有就業歧視，其以甲○○有經常性遲到、請假而不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，即不合法。」

3、 臺灣高等法院105年度勞上字第131號民事判決：「合庫銀行復未指出勞動部性平會上開認定、決議有何違反法律或程序規定之瑕疵，依性平法第35條規定，本院就勞動部性平會認定合庫銀行竹北分行對甲○○所為系爭乙A等評定違反性平法第7條規定性別（懷孕）歧視乙節，自應加以審酌採認。 」

4、 臺灣高等法院108年度重勞上字第62號民事判決：「按民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，仍應依調查證據、本於辯論結果，以其自由心證而為認定。況被上訴人就上開審定及駁回訴願之處分已聲明不服，提起行政訴訟，現由臺灣高等行政法院審理中，此亦為上訴人所不爭，故尚難逕據該審定書及訴願決定書認定被上訴人係因上訴人懷孕始終止勞動契約。此外，上訴人並不能提出其他積極證據證明被上訴人係因其懷孕，始終止勞動契約之事實，則其此部分之主張，難認可取。」

(五)雇主得否於試用期間資遣懷孕員工？

1、性別工作平等法第11條：

（第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。
 （第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。
 （第3項）違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。

2、 臺北高等行政法院判決106年度簡上字第142號：「…關於因懷孕而差別待遇事實之證明，於雇主關於資遣受僱女性事務之決定，有受其懷孕之影響而有差異，即為已足。亦即若非懷孕因素，雇主關於資遣之處遇決定，將有其他不同處遇決定者，即構成因懷孕而為歧視。至於懷孕外是否尚揉合其他因素一併考量，則在所不論。」

3、   最高法院108年度台上字第2632號民事裁定：「兩造間成立試用期間自民國105年1月4日起3個月之保留解僱權之不定期勞動契約；被上訴人在工作輪班上，未對上訴人有何違反平等對待情事，甚至已有特別優待之情，無違反性別工作平等法規定之可言；上訴人於試用期間，經被上訴人進行2 次評核未過，係以評核成績未達標準為據，與上訴人懷孕或生產一事無涉；被上訴人於試用期間即將屆滿前，依現有評核紀錄認定上訴人表現不符被上訴人之人力需求，並因斯時上訴人生產請假中，乃依勞動基準法規定，延至產假結束後於105年5月23日終止與上訴人間之勞動契約，並無不合，且與試用期間約定係在給予勞雇雙方於相當期間內評斷勞工是否合適雇主所提供工作之本旨無悖等情…」

四、   結論

(一)本件應依性平法第31條轉換與界定舉證責任，亦即應由A公司舉證證明其解僱小平，非基於小平懷孕之因素

1、按「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」性平法第31條著有明文。臺灣高等法院105年度勞上字第131號民事判決並清楚闡釋該規定之立法理由：「因雇主之於勞工常居較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在考績等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主舉證責任，即受僱者僅需釋明其因性別而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。….」。臺北高等行政法院106年度簡上字第142號判決並指出：「雖因男女生理自然上差異，致女性始能懷孕，但為保障女性平等工作權，雇主不得因受僱女性懷孕即予資遣，否則即構成雇主基於性別而採取之差別待遇而為懷孕歧視。而關於懷孕歧視之構成，雖需建立雇主因受僱女性懷孕而在資遣事務決定上有差別待遇之因果關係，但就其事實之證明，性別工作平等法第31條已經定明，受僱者釋明差別待遇之事實後，即應由雇主就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」據上，若受僱者已釋明雇主有懷孕歧視之情，雇主依法即負舉證責任，倘雇主無法證明其所為之差別待遇非基於懷孕，即構成懷孕歧視。

2、又按「因懷孕而差別待遇事實之證明，於雇主關於資遣受僱女性事務之決定，有受其懷孕之影響而有差異，即為已足。亦即若非懷孕因素，雇主關於資遣之處遇決定，將有其他不同處遇決定者，即構成因懷孕而為歧視。至於懷孕外是否尚揉合其他因素一併考量，則在所不論。」臺北高等行政法院106年度簡上字第142號判決內容參照。

3、如前所述，小平已於訴訟中列舉多項事實釋明其於告知人事主管B後，次一工作日旋遭解僱，顯係因懷孕而受有差別待遇，性平會並已審定解僱之待遇構成懷孕歧視。嗣臺北市政府訴願決定肯認，並維持前述審定結果，則小平顯已於法院釋明懷孕歧視之事實，依法A公司即負有舉證責任；且依上開法院實務見解，A公司縱主張其係因小平不假外出二次，工作態度不佳、業績不佳等因素而解僱未滿試用期之小平，惟A公司仍須證明小平之懷孕未影響其解僱小平之決定。易言之，A公司須證明，其係對所有未滿試用期不假外出、業績不佳之員工皆有相同處理，不因懷孕因素而有所差別。

(二)   綜上，A公司對小平之考核，非基於小平有任何不適任之事實，亦與A公司向來之考核標準有殊，A公司並未對同期皆未滿試用期之業務人員D、E進行相同之考核，且A公司實行考核之時間密接於得知小平懷孕之後，A公司實未證明其終止兩造間勞動契約並非因小平懷孕之因素，依性別工作平等法第31條規定，A公司構成懷孕歧視殆無疑義，是其終止契約應屬無效，雙方僱傭關係存在，小平起訴請求僱傭期間薪資(含產假薪資)、育嬰留停津貼及精神慰撫金，應屬有據。