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發生職業災害，雇主未依規定投保勞工保險，勞工應如何主張權益？
《摘錄自勞資爭議類型化~個案選輯第九輯》
一、個案摘要
阿火從A公司退休後，轉往H托兒所從事交通車駕駛、水電修繕等總務工作。95年12月8日在進行水電修繕時，從工作梯上墜落地面，阿火當場昏迷，受有顱內出血併腦水腫、顱骨骨折、頸椎骨折、右側臂神經叢損傷等傷害，事後經兩年治療，阿火仍無法復原，存有右上臂無法上舉等永久性後遺症。H托兒所僅給付事發至96年2月薪資，阿火亦因H托兒所未為其投保勞工保險而無法請領勞保給付，憤而向H托兒所提告。
二、處理過程與結論
（一）勞方主張
阿火雖然已經從A公司退休，但主張H托兒所應依勞工保險條例第9條第4項前段規定為他投保職業災害保險。H托兒所未為阿火投保勞健保，僅向Y保險公司投保僱主意外責任保險，阿火因此代位H托兒所向Y保險公司請求給付保險金。另一方面，阿火要求H托兒所給付醫療期間不能工作之工資補償及殘廢補償，並請求H托兒所賠償其未加入勞保所致損害（職業傷害補償及失能補償之損害）。
（二）資方主張
H托兒所主張，阿火在到職前既已依法辦理老年給付，依勞工保險條例第58條規定無法再為其投保勞工保險，因此H托兒所無須負損害賠償責任。H托兒所並主張阿火96年2月14日即出院，此後以復健為主，鑑於阿火傷勢僅侷限於右上肢，曾與阿火協商復職從事簡便的行政工作，遭阿火拒絕，H托兒所遂於96年8月28日發函通知阿火於文到5日內到職擔任管制門禁的警衛工作，因阿火屆期仍未到職，嗣96年9月11日以曠職為由終止與阿火之勞動契約。
（三）處理結論
案經臺北地方法院判決阿火敗訴，阿火不服提起上訴，經高等法院改判H托兒所應給付59萬5,612元（原領薪資補償15萬3,478元、殘廢補償44萬2,134元）。高等法院認為，阿火得依勞動基準法第59條第2、3款請求原領薪資補償及殘廢補償，但H托兒所96年8月28日調動阿火為警衛，因阿火當時已可從事警衛工作，其堅不到職屬惡意違約行為，H托兒所得終止勞動契約，因此，阿火僅得請求調動前的原領薪資補償。至於H托兒所未為阿火加保勞保部分，法院認為雇主是否為已領取老年給付之勞工辦理參加職業災害保險，仍有自行決定之餘地，因此認定H托兒未違反雇主義務而無須負賠償責任。
三、爭議事項與相關法令
（一）職災補償與勞工保險之關係
勞動基準法第59條規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償：
- 勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。
- 勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。
- 勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。
- 勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與5個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。
勞基法第59條規定之職業災害補償，目的在於提供職災勞工及時有效之照顧及勞動力重建，不致因職災而使家庭陷入困境，制度上採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任（最高法院95年度台上字第2542號裁判意旨參照）。至於雇主如有違反勞工安全衛生法規導致勞工發生職災，則勞工可另依債務不履行或侵權行為向雇主請求賠償。
當勞工發生職災，不論雇主是否為勞工投保勞工保險，皆須依勞基法第59條規定補償勞工。但如雇主為勞工投保勞工保險，則勞保局所提供之醫療、傷病、失能、死亡等各項給付，雇主得主張抵充（勞基法第59條第1項但書參照）。舉例而言，職災勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但勞保局自其不能工作之第四日起，即按其平均月投保薪資70％（一年後減為50％）發給職業傷害補償費，因此雇主僅須給付扣除前開勞保傷病給付之差額。
換句話說，雇主如為勞工投保，即可以勞保給付減輕雇主之職災補償負擔。但如雇主未為勞工投保勞保，仍應依勞基法第59條規定給付職災補償金。
（二）雇主之投保義務
勞工保險條例規定雇主有為勞工投保之義務，但仍有例外情形，其中最常見的是僱用人數未滿5人的公司（勞工保險條例第6條參照），此種情況下雇主亦可自願為勞工投保（勞保條例第8條參照），但並無強制性。
至於已領取老年給付之勞工，應辦理離職退保，不得再行參加勞工保險（勞保條例第58條第3、6項參照）。因此，如勞工已領取老年給付，嗣後雇主並無強制加保之義務。不過，為保障勞工之勞動安全，行政院勞工委員會97年1月10日勞保3字第0970140011號函釋：「…凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。請領職業災害殘廢給付或死亡給付者，不須扣除已領取老年給付之月數。」因此，雇主得為已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工辦理參加職業災害保險，惟此部分非屬強制性，雇主仍有自行決定之餘地。
（三）雇主未投保勞保之救濟
如雇主違反勞保條例，未為其所屬勞工辦理投保手續者，依勞保條例第72條第1項規定，勞保局將按自僱用勞工之日起至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。而勞工因此所受之損失，得向雇主請求賠償。
承前，不論雇主是否為勞工投保勞工保險，皆須依勞基法第59條規定負職業災害補償責任，雇主未為勞工投保，即無勞保相關給付可資抵充，必須依照勞基法第59條全額給付。如雇主為勞工投保勞工保險，則勞保局所提供之醫療、傷病、失能、死亡等各項給付，雇主得主張抵充（勞基法第59條第1項但書參照）。因此，如雇主拒絕給付職災補償金，勞工得依勞基法第59條起訴請求之，似無勞保條例第72條第1項適用之必要。
此外，勞工固可依勞基法第59條起訴請求職災補償，但因訴訟曠日費時，未投保勞保之勞工無法立即獲得相關補償，致生活陷入困境，因此由中央主管機關應編列專款預算作為補助未投保勞保而遭遇職業災害勞工之用。此部分見職業災害勞工保護法第6條規定：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。前項補助，應扣除雇主已支付之補償金額。依第一項申請殘廢補助者，其身體遺存障害須適合勞工保險殘廢給付標準表第一等級至第十等級規定之項目及給付標準。雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第一項之補助得予抵充。」
（四）職災常見爭議—醫療期間之解雇
由於職災勞工於醫療期間無法工作，雇主仍必須補償其原領工資，因此有關醫療期間之認定及復職問題，亦屬常見爭議。勞基法及職災勞工保護法有關職災勞工之解雇，設有一定限制：
- 勞基法第13條規定：「職災醫療期間雇主不得終止勞動契約。但因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」
- 職業災害勞工保護法第23條：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」
惟須注意的是，實務上向來認為於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍內。而所謂「勞工之惡意行為」，實務上有認為，勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務給付義務，本身即構成惡意違約行為（高等法院97年度勞上字第6號判決參照）。惟勞工於職災傷害治療期間固有服從雇主指示提供勞務之義務，但前提仍是該工作無礙於必要之醫療，亦即復職不能影響原職災病情，亦不能抵觸復健治療本旨（高等法院89年度勞上易字第33號判決參照）。
四、個案評析
H托兒所未為阿火投保勞工保險，阿火因而起訴請求損害賠償，然而阿火已領取勞保老年給付，H托兒所並無為阿火投保之強制義務，因此阿火請求損害賠償部分敗訴。然而，無論H托兒所有無為阿火投保勞保，其身為雇主均應依勞基法第59條負職業災害補償責任，因此阿火僅須依勞基法第59條請求雇主補償其醫療、原領薪資及殘廢等補償，無須另行請求損害賠償。
個案參考：臺灣高等法院民事判決99年度保險上字第27號、臺北地方法院98年度保險字第36號
